程序法优于实体法原则对吗，程序法优于实体法原则的例子？

（一）法官思维分类

我们经常把法律思维分为广义、中义、狭义三类。第一类是最广义的，是社会公众的。中义的是指职业共同体所具有的思维。最狭义的法律思维是职业法律家的思维。在职业法律家里面最典型的是法官的思维。这里，我想先给大家讲几个概念。

法官思维就是最典型的法律人的思维，我们通常把学法律的和从事法律工作的人称为法律人。法律人又分为两大类。

第一类人，我们把他称为法学家，是做理论研究的。第二类人，我们称之为法律家，是做法律事务的。法律家又可分为检察官、法官和律师，有的国家还把一些行政执法官员包括在里面。但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我们通常讲的职业的法律家的思维都以法官作为一个典型。大家去看所有的关于法律思维和法律方法的文章，其都会以法官作为一个参照或者以法官作为蓝本。如果对法律职业者的思维进行划分的话，律师和检察官代理一方当事人，他们的特点是攻击或防御：原告代理人攻击，被告代理人防御；法官居中，对双方攻防的理由进行比较然后作出判断。所以法律职业中的最典型代表是法官。

（二）法官思维的概念

最后一个概念，什么是法官思维？——是指法官在司法活动当中解决问题的一种思维方式和过程。这里所用的很多定语实际上讲的是什么呢？——就是指他如何来具体解决纠纷的一种思维方式和过程。

法官思维通常讲具有三个特性：第一，法律思维是一种职业思维，是法官这个职业所特有的思维。这个特有的思维是什么我到后面要展开讲。第二，我们特别要注意法官思维的对象是个案。这和立法者思维不同：立法者的思维是要建立一个普适性的规则，法官的思维是我面对的是单个案件。第三，法官思维的过程涵盖了法律纠纷解决的每一个环节，就是说从你接到案件开始到最后判决做出来为止。这整个的过程都是法律思维的过程。简单的一句话来讲，法官思维就是司法裁判活动的一系列法律方法和技术体系。它不仅仅是一种思维方式，法官的思维本身就是我们的一种工作。这个原因，我到后面再来说。

讲一个法官的笑话：它告诉我们，法律的思维不是随随便便、在任何时间任何场合都可以用的。有一个富人非常的吝啬，是个守财奴。他的儿子是一个花花公子，想在外面潇洒，但他爸爸不给钱。怎么办？儿子就找人借了很多的债，借的时候总是说：“我爸爸死了我就还给你，因为我是继承人。大家都知道，他很有钱。”结果，过了很长时间，债越借越多。他爸爸始终活着，他又不肯还。于是，儿子就和债主们商量要把他的父亲活埋。因为埋了以后，他们就可以得到钱了。这样，他们就在他的父亲沐浴更衣时，就要把他翻到棺材里面去。这时，来了一个法官。法官就说：“你们在干什么啊？”被装在棺材里的人就叫：“大人啊，我的儿子要活埋我。”这个法官就问：“你怎么能够活埋你的父亲呢？”儿子说：“大人，他在骗你。你要不相信，可以问问他们。”法官就问周围的人：“你们能作证吗？”所有的人都说：“我们能够作证！”法官说：“我怎么能相信你原告一个人呢？难道这么多人都在说谎吗？我宣判：‘埋吧！’”这时，他不相信他亲眼所见的事实，却相信证人的证言。所以说，法官的思维不是在任何时间任何场合随时随地都可以用的。它是在特定情况下的一种思维。我们不要觉得我们的思维是放之四海皆准的，稍稍换个场景我们的思维就会大错特错，可能就会和现实完全相反。所以我们在这里对法官的思维要特别的注意。

（三）法官思维形成的过程

既然法官思维是一种很典型的职业的思维，那么思维是怎么样一个过程？总结一下，这个过程大致可以分为两个阶段。

1、庭审思维阶段

第一阶段，我称之为庭审思维。它形成在形成案件裁判的初步方案阶段，实际上就是在庭审结束之前。这就是一种前理解。我拿到案子以后，看了案件，然后双方当事人也提供了一些事实证据，然后我在开庭的过程当中对证据进行了核实，这样我就大致的形成了对这个案件的判断。但是这个时候，我们还没有进行仔细的考虑，没有经过论证，所以我把它称之为前理解的阶段或者叫做庭审阶段。

2、裁判思维阶段

第二个阶段，我把它称之为裁判思维的阶段，这个时候是形成裁判的正式方案的一个阶段，通常在庭审结束之后。庭审结束之后，对于简易程序案件、独任审判案件或者当庭宣判的案件，不一定是非要休庭的，这时这个阶段在法官思维中的具体表现就是我们写审理报告、合议庭讨论和写裁判文书的这个阶段。这个阶段实际上是，对于案件所形成的初步判断进行证据分析、进行论证的过程，以决定最终是否能够完满的得出结论。这个阶段非常重要。现在大家都讲法院的判决书是无理判决。为什么是无理判决？我们不考虑我们的思维过程怎么样，我们为什么要用这个证据，为什么这个证据可以采信、那个证据却不用，我们为什么根据《民法通则》第124条而不是123条，理由何在？案件所发生的事实就是证据所证明的事实，这和124条所假定的事实之间是不是一一契合的？我们都不做论证，我们都不知道。我们只是简单的依照民法124条、民事诉讼法第多少条作判决如下。所以，这个过程恰恰就是裁判思维的过程，是一个非常缺乏的过程。这些缺乏的过程是什么呢？我现在深深的感觉，这是我们的法官没有完成的阶段。

虽然现在判决书越写越长，有一个判决书竟然写到了200多页。在写什么？——罗列证据。现在一个判决书通常写到七八十页，或者三四十页的判决书就很长了。即使如此，你也并没有发现它有对证据进行认证的过程，对他得出结论的推理的过程进行展示。它更多的是在展示别人提供的证据。所以不是越长的判决书就是说理的判决书。有理不在话多。

关键是你能把这个道理讲清楚。你认为一个案件事实和你寻找的法律条文之间有逻辑上的大前提和小前提的关系是什么？根据这个大前提和小前提你是否必然得出这个结论？我们现在看不到这样一个过程。为什么？这是我们的法官对于司法推理的技术、对于法律思考的方法没有掌握的一种典型表现信息。

我们看国外法官的判决书，感觉像一篇论文一样。你们去看一下，现在很多网站，像美国联邦法院的判决书是可以全文下载的。你们可以去找一些经典的判决书来看一看，那就是一篇说理性非常强的论文。我们知道，英美法系法官有一个遵循先例的原则，他在确定这个推理的大前提之前，要论证他所寻找到的先例是对的，他要类比很多很多的案子，从一八几几年说起，一直到这个案件，然后才能确立一个大前提。因为他们没有法律条文，确立大前提就不容易，不是找到一个法律条文就可以了。他们没有法条，要去找案例。所以他要把这个过程非常清晰的展现出来。所以，一个联邦法院的大法官绝对是一个法学家，否则他做不了。我们知道，联邦法院又是一个造法的法院，它造出的任何一个案例将来要被无数次的援引。他们有的判决书也不长，并不是像我们想的那样。有没有长达一两百万字的判决书？——没有！30多万字的判决书我们是见得比较多的。一篇博士论文也就20多万字，他一个判决书写到30万字，七八万字的判决书很正常。这就充分展现了它的思维过程。我有很多经典话语都是从法官的判决书里面得出来的，都是在他们的判决书里出现过的文字。

在这两个阶段，庭审阶段和裁判阶段的思维路径和特征是不完全一样的。为什么要作这个区别？庭审阶段的思维大多是一种经验性思维。我拿到案件的事实材料以后，我一定会形成一种印象，这是我对这个案件的一个基本判断。比如刑事案件，我会认为被告大致有或没有这样一些行为。我不能说他有罪或无罪。但对这个行为是否发生，我要有一个判断。在民事案件当中，我应该判断双方当事人之间的这种法律关系的发生的真实程度如何，然后，在开庭过程当中，通过对证据的展示，我要排除一些怀疑，要使我内心确信某种判断的存在。所以法官庭审的过程就是内心确信的过程，是非常个体化的东西。

前天我去做访谈，主持人问我：“开庭和不开庭，就是开庭审理和书面审理有什么区别？”我说：“区别很简单，法官审理案件不是看文字上的材料就能形成一个内心确信。他的内心确信是要靠人的口头语言或者肢体语言来进行综合判断的。”比方，一个证人到庭上来，你一问他话，他惊慌失措非常的慌张。你恐怕对他的信任度就会降低。另外一个证人到庭上来，他非常镇静，说话的时候各方面的表述非常自然，你对他的信任度就会相对的提高很多。什么原因？庭审的过程为什么强调直接、言辞原则？这种直接、言辞并不在于他说话或书面的表达，而在于整个的表达过程，他的身体、情绪、情感的表露对于法官的内心确信都有决定性的影响。所以，开庭和不开庭是完全不一样的，证人出庭不出庭对于法官对于案件判断的影响也是完全不同的。我们现在很多的再审案件，证人证言翻来翻去：今天原告找出一个对他有利的证言，明天被告又找出一个证言对被告有利。我们现在反复的出现这样一种情况。如果你让他到庭上来说由法官直接作出判断，这对于固定证人证言非常有好处的。所以去做一个法官，不是靠懂得了多少法律条文。我们始终在强调法官要靠他的人生阅历，要靠他对社会的一些经验来判断一些案件。

举例说：我1983年，不到20岁时，第一次严打，我去实习。做什么？——死刑复核。因为严打一下子没有那么多法官，所以法学院的学生统统上去办案。那个时候，我们就去做死刑复核。我非常的担心，说实在话，第一次看见第一批死刑执行完毕后，我们都吓得浑身发抖。到现在我还记得当时不停的呕吐的那种很强烈的身体反应。

作死刑复核的过程中，有一次就发生了一个很那个的事情。我自己觉得我这个人有点毛病，就是每次复核的时候都要和嫌疑犯见面。提人的时候人的头发一剃掉，我就分不清这个人是谁。后来他们很多人告诉我，人有头发和没头发是完全不一样的，有头发的时候张三李四分的很清楚，但是头发一剃掉，男子长的都差不多。我每次去都很紧张，因为照片是有头发的，那个时候严打来不及换照片。那个时候严打，非常紧张，紧张到什么程度？——就是从捕到杀，都是24小时内完成。83年严打是从重，从严，从快。

所以那个时候的照片不知道是从什么地方找来贴上去的。贴上去的照片是有头发的，而我当时提出来的人是没头发的。我就拿着那个照片，看了很长时间。我问：“这是你吗？”“是的。”就这样，我一个一个的问。然后，我问到一个人时，姓名、年龄都对了。“民族？”他说：“回。”我说：“你不是汉族吗？”“回。”“为什么这上面写的是汉族？”他说：“我说了我是回族，他们不干，说这已经到死刑复核阶段了，他们不干。”我说：“你凭什么说，你是回族？”他说：“我不吃猪肉。”这是一个强奸案，姓名、性别、年龄、血型鉴定等统统都是对的。但是当时严打时候，是现有名单后去抓人，——零点行动嘛！我们参加零点行动就把人都抓来，说他就是，后来到复核，复核也还是通过了。通过之后，在行刑之前，我们还要比较人道的去问问：你行刑前的一夜要不要吃点东西啊？给家里的人带什么话啊？（还有一个很重要的事情是要向他的家属去收子弹费，——我们国家不会为他浪费这几颗子弹。因为收子弹费是我们学生的事，收钱的时候顺便把遗书或其他什么东西带给他的家人。）所以，我就去问他了，去了以后，又核对一遍，姓名、性别等等。他说：“你上次问我，我说我是回族，你偏要说我是汉族。你这次怎么问我，我还是回族。”我说：“行，你是回族。”最后，他说：“明天我都要死了，我骗你干嘛呀？”我说：“行，那你最后的愿望是什么啊？”“最后的愿望是吃一顿牛肉。”后来我就觉得有点怪怪的，吃牛肉和吃猪肉虽然说他可以随口说，但是一个人在临死前最终的愿望还是吃一顿牛肉，这恐怕和他的生活习惯有关系。

回来后，我就和我们的带队老师讲：“他要吃牛肉不吃猪肉。其他的人都要吃猪肉，他要吃牛肉。我能不能到他的家里去看看，看他们家是不是回民？”那个名单上是汉族。他家人是不是回民，周围的邻居们肯定都知道。于是，我们就去了他家里，连夜去打听他家里人。结果，所有人一直认为这一家是回民。这样，我们就发现有错，但明天就要执行了。我们赶紧写报告，然后再去重新核对他的身份。我们最后发现真的是错了，就这样杜绝了一个错误案子。这里并没有法律因素，包括鉴定手段在起作用。

举例二：后来我到法院以后，也碰到这样一个事情。一个女人指认一个人，说他是强奸犯。他死活不承认。于是，血型鉴定，结果全都和那个嫌犯留下的血型一模一样。有些事情，我们总会觉得事情是很符合规律的。但法官却永远会碰到一些看起来是巧合，但恰恰是不合规律的一些案件。在那个关头，当时有两起案件，在我们死刑复核里面没有被杀掉，我一直到现在为此感到庆幸，包括后来出现的佘祥林等案件。我经常会回想起我83年实习的时候碰到的事情。所以在这个时候，在法官办案的过程当中，绝对不仅仅是法律一个因素在起作用。你在综合判断很多事情，但连当事人都能抓错，所以我就想我们现在的一些错杀的案件可能确实有一些冤枉，就是说说法官如果稍微多一个心眼或者稍微的多一点犹豫、多一点疑问、多一点对可能性的排除，冤案可能就会避免。83年严打时候五组重罪很快就审完了。那个时候的老师就讲，法官不是你们大学毕业之后就可以做的，20年以后再说吧。我也真的就是20年之后进的法院。

法官凭直觉和前理解得出一个结论，这个结论不仅要说服自己还要说服公众，要把自己的疑问和社会公众的疑问都排除掉，以求得到唯一的结论。所以，法官思维就是反复的提问、反复的思考、反复的排除，然后再反复的提问、反复的思考、反复的排除，最后得出唯一结论的过程。这不是只有一个三段论就可以得出结论，可能是经过无数个三段论最后才能得出结论。许多法学家法官对于法律的思维论述很清楚。有一位瑞典法学家说，法律思维是帮助法律人支持或反驳初步的判断。对自己的初步判断，首先自己要怀疑，只有自己的怀疑排除后才能得出一个自己相信的结论。许多法官凭经验直觉办案。但经验是过去了的事情，过去做的对，不等于现在对、将来对。虽然说经验积累的，但经验是不能复制的。因为有了83年的严打经验，我选择了当老师而不是法官。

20年过去后，我觉得我的承受能力、心理接受能力提高了，现在才选择法官。法官是需要有充分的心理准备的，不仅仅是法律知识。我经常告诉我的学生，让他们去看小说、看一些哲学书：读小说可以让你体会人生的百态；看哲学书可以让你有逻辑推理和宏观思维的能力。只有这样，你对法律知识的理解才可更容易全面，会看到法律实施带来的影响。现在专业化的法学教育好的方面是使法官的专业知识更加专业精准，但是不好的方面就是法律思维比较狭窄了，对于其他方面的理解能力下降，不懂人生的许多东西。

因此法律思维的形成是由多方面因素形成的。具体而言，判决的形成过程是怎样形成的？我引用一位外国专家的理论来说明：第一，　从案件事实出发，根据前理解对事实进行理解；第二，前理解告诉我们什么案件事实对于做出判决是重要的；第三，根据案件事实的特征寻找法律的范本，找到案件事实和法律条文的对应；第四，接下来就是进行规范的解释，看条文规定的假定和案件的事实是否一一对应。这时就需要法官解释。法律不经解释不得适用。法官在办理任何案子时都要对法律进行针对这个案子的解释，不是司法解释、立法解释；第五，明确案件事实和法律调整领域之间的关系，此时涉及到法律价值判断。如消费者权益保护法保护消费商吗？这就涉及到消费者权益保护法整个的调整领域是什么的问题；第六，根据规范的纲要选择有意义的案件事实要素。比如，刑法规定虚开增值税发票是一个行为犯罪，其立法目的是骗取国家税收。有一个贸易公司的经理想要把一个资产6个亿的公司在三年内做到24个亿，然后上市。于是为增加产值，他就和分公司之间虚开增值税发票，但没有骗取国家税收，反而是给国家多交了营业税。当时，他虚开的数额是2000-4000万，数额巨大，——一般50万就算数额巨大。我们是否定虚开增值税发票罪呢？——只有行为、没有目的、没有结果，因为虚开增值税发票是以骗取国家税收为目的的。后来，我们请示最高院，最高院又请示全国人大常委会，最后的结论是必须以骗取国家税收为目的。法律原本设计的内容并没有预计到会发生这样的情况。由此可见，发现法律中隐藏的因素对法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以当然的进行适用。第七，进行最后的判决，说明各种比较的关系，从规范的角度对案件的事实做出认定。这是对于法官审判的一个梳理。大家可以一点、一点去体会，以后办案子时就会感觉到每一个阶段里面都有很深的道理和含义，这就是保证案件不出错、保证案件最佳的一种选择。

法官的思维过程是要表述的，一种是口头表述，一种是书面表述。口头表述主要表现在合议庭，在讨论案件、汇报案件时，法官要很好的表述出来，把自己的思维方式以别人能够理解的方式讲出来，让别人听懂。表达的逻辑性、感染力很重要。法官在面对不同的当事人时，语言表达应该为当事人所接受，这是很重要的方面。当前，全国评选“法官十杰”据说已经有结果了，一大半都是女性。我认为，其中一个因素就是女法官具有语言表达的优势。

法官的思维规则

法官的思维规则，就是在认知的过程中应该遵循的标准，是保障法官的思维能够沿着正确方向前进的规律性的东西，是在法官的思维规则中如何处理法官的推理、技术和法律的价值判断的一种方法。这主要涉及到一些利益冲突时如何选择的问题。

1、法官思维规则是中正的立场

法官的地位是中立、公正，要知道自己是一个判断者，不是任何一方的代言人。一个当事人向我投诉，说：“我一进门，法官就握着我的手说：‘你的案子已经输了80%。’这说明法官已经形成确信，我再开庭也没用了。我要求法官回避。”我后来问法官为什么要这样说，法官说是给他开玩笑的。但是这样给当事人的感觉就是法官的立场不中立了。所以，法官的动作，尤其是在庭上的时候的动作，即使一个眼神动作都可能给当事人带来巨大的影响。

我们现在实行当事人通道和法官通道的分离，就是为了避免一些问题，这涉及到一个投诉：双方当事人都给法官递烟，法官抽了一个当事人的烟，开庭时间就到了，就没再抽另一当事人的烟。结果另一个当事人就投诉了，因为在当事人眼里，抽烟的行为就表明了法官的立场不中立。这反映了法官的一种态度，能否正确对待自己的中立。以上这些表象，反映在背后就是对待国家利益、集体利益、个人利益冲突时法官能否保持中立的态度。

还有，在离婚案件中对待妇女儿童要特殊保护，这种特殊保护是否在法律的范围内。还有，对待不同诉讼地位的当事人中国法官比较趋向维护原告的利益。美国爱德华法官在听了许多中国法官座谈会后，在一篇（给福特基金会的）报告中说道：“中国的法官总是优先考虑原告利益的需要和权利，而且都假定被起诉的人肯定作了什么错事，这一点令我震惊。他们关注的是如何调查证明被告的行为，如何对拒绝执行的被告强制执行判决。在任何的发达司法制度中以牺牲被告利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的。因为被告也许真没有做错什么，他们被起诉后还要被迫在案件中辩解，承受诉讼中不可避免的花费和压力，即使被告在诉讼中最后获胜，也为自己的辩解付出了代价。所以诉讼双方同样有受到不公正的可能性。为了尽量做到公正，司法制度应该强调保护诉讼双方的合法利益，无论是从实体角度还是程序角度，公正需要的是一碗水端平。”这是一位美国法官对于中国法官的评价，不说正确与否，但是我们留给别人的是一个偏向原告的利益的印象。

2、要以法律真实作为认识的基础

法官追求客观真实和法律真实的一致性永远是我们的理想，也是我们奋斗的目标，但是事实上做不到，有很多困难，能达到客观真实的要尽量追求客观真实，但在我们无法达到客观真实时，就要以法律真实作为办案标准。

3、司法公正作为价值追求

公正有很多种：有程序的公正、实体的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式的公正、实质的公正，有普遍的公正、个案的公正。在各种公正出现冲突时，第一，程序公正优于实体公正。程序公正对于司法来说是裁判规则，规则能否得到遵守是核心问题。程序公正是约束法官的，实体公正是对当事人的。

第二，形式的合理性优于实体的合理性。法律乃天下之公器，是一种形式的必要，指一种治理国家的工具。比如一个案子：6个人团伙犯罪，有三个过了18岁，有三个没有过18岁。其中有一个组织者只差3天满18岁，另外两个各差2个月满18岁，差5个半月满18岁，其他三个满18岁。那么，家长就会说：差3天满18岁和已满18岁有多大的差别，智力和体力有多大的区别？但此时就是形式合理性和实体合理性的关系。

第三，普遍正义优于个案正义。法律是普适性的规则，规范的是整个社会的秩序，但生活中普遍存在特殊性的个案。2002年，我在洛杉矶时，曾见到过辛普森案件中的检察官。大家知道，辛普森案中关键性的问题有两个：一个是警察提取的血样。当时提取样本的警察取到血样后，将其放在口袋中紧接着就去处理其他案件了。这违反了美国刑事诉讼的证据规则：其一应该由两个人提取血样，其二要在半小时以内去送检。第二个关键问题就是在辛普森汽车中发现的装满鲜血的羊皮手套。当时在庭审证据展示时，辩护律师立即要求辛普森去试戴手套。检察官说：“当时打开血手套时，我就知道，完了。我犯了一个终身不可原谅的错误：我们的证据保存出现了错误。”血羊皮手套经过了三个月时间，在血凝固后，会收缩的很厉害。辛普森是不可能戴进去了。这样，在刑事案件中，辛普森被判无罪，在民事案件中被判巨额的赔偿。所以，辛普森案件实际上就涉及到了个案正义与普遍正义的问题，在本案中，也就是是否允许警察非法取证的问题。在庭审中，辛普森的辩护律师就说，警察以非法手段获得了证据，而如果法庭认可了这种证据，那我们就离法西斯不远了。因此辛普森案件关系到的理念就是：美国人民宁愿放走辛普森，也不能纵容警察任意取证、损害美国人民的自由。当时，美国电视节目《世纪大审判》进行了民意调查，审判之前，大多公民也认为就是辛普森干的；审判之后，大多公民表示认可法院的判决。这就是法治社会与一般社会的差别，一个就在于理念上的不同，以及我们个人所进行的选择。这就是个案与普遍正义的关系。法官经常会面对这样的问题。

最近，有人问我们，死刑案件无罪放人是否能够做到。我说可以，但现实中执行很难。我们最近就遇到这样一起案件，就是杀人案件将人放出之后酿成了惨剧。案子是这样的：一个小孩被发现淹死在池塘里，身上没有明显的被杀害的痕迹。公安机关进行调查时，有人证明，曾看见这个小孩和其叔叔在2个小时前往池塘方向走。在池塘周围，公安机关发现有很多烟头，其中包括有他叔叔的烟头。在调查过程中，他叔叔的口供变化不定。因此本案就在没有证据证明的情况下，对犯罪嫌疑人无罪释放了，只是当时疏忽没有先做好死者家属的工作。结果，就在放掉他叔叔的当天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全杀了，所以，法官不能只是用法律条文来办案，一个小地方的不注意所带来的后果是不堪设想的。

4、以权利义务为基本线索

任何一个案件首先是确认案由，即法律关系，其内容是具体的权利义务。实际上，确定案由的过程就是确定当事人权利义务的关系。权利义务是法律规范的逻辑结构、是法律构成的基本方面、是法的价值的一种体现。

5、以法律适用作为基本内容

外国的一位法官把法律适用分为五个阶段：一是目光穿梭于事实与规范之间；二是进行法律的解释；三是出现法律漏洞时，要进行法律漏洞的补充；四是出现法律价值冲突时，要对不同的法律价值进行衡量；五是对以逻辑关系进行法律的论证，为法律的裁决提供充足的理由。这是法官适用法律的过程。

6、以逻辑推理作为思维的形式

任何一个法官办案的过程都是一个三段论推理的过程。法官的外在思维形式是逻辑推理。法官的推理技术是法官讲理的技术，其方式有演绎、归纳、辩证推理。——这部分内容在法律方法中会进行讲授。法律如果要想受人尊重就必须提出理由，法律论证如果要被人接受也必须符合逻辑规范的思考。所以，法律逻辑和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。

7、以法律论证作为检验的根据

法官的思维是否正确要通过法律论证来完成，法律论证的过程就是一个检验的过程。论证的目的在于说理。

法官思维中出现的问题

法官的思维关系到案件的质量、司法公正、当事人的切身利益，正确运用法官思维推理是每一个法官要认真对待的问题，但在实践当中存在很多误区：

1、习惯行政思维，下级服从上级

目前我们的审判行政化问题并没有解决：审判员要听审判长，审判长要听庭长，庭长要听院长的。我们的法官的独立性问题解决得不好。但任何一个案件中，法官思维的主体只能是法官个人，法官应当能够进行独立思维。一个交通损害事故赔偿案件：原告是一位出租车司机，要求对方赔偿停运期间的损失。法院于是根据《民法通则》第117条和《道路交通事故处理办法》第36条的规定，支持了原告。宣判后，被告没有上诉。但是，1999年2月11日最高院颁布了一个司法解释——《关于交通事故中财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，明确认定应该赔偿。该批复于1999年2月13日实行，本案子是在1999年2月13日之前判的。这时，被告就提起申诉，认为原判决没有法律依据。中级法院就改判了，认为新的司法解释不具有溯及力。这就说明好像原判决是乱判的，但是新的司法解释实际上就是对《民法通则》第117条的解释，恰恰说明了原法院对第117条的理解是正确的。这正好说明了中级法院的思维是错误的。

2、滥用政治思维

法律和政治的关系很密切，但是政治不能代替法律。法律的利益平衡和协调不能等同于政治的利益平衡和协调，现在社会要求法官去做一个政治家，法官自己也乐意去当一个政治家，自己会把自己放在一个政治家的位子去判案子，这就会导致别人对法官的排斥、反感和不理解。这有传统因素的影响，中国古代的法官都是行政官员，司法与行政不分的观念根深蒂固。这会导致两种结果：市长会经常把自己当法官对案件做出决定，法官也容易把把自己当市长主动的去考虑社会稳定等社会因素。这导致相互之间不能很好的职能区分，会导致社会混乱。但法官和政治家是不一样：第一，法官要用法言法语来思考问题，概念的认定作为法官逻辑的起点，是法官思维所必须具有的东西，而政治家不需要；第二，法官要通过程序进行思考。法官的思维不能有跳跃性，每一个环节都要很严谨，要逻辑严密。法官是向后看的，要稳妥和保守。政治家是高瞻远瞩，要面向未来、勇于改革和实践去探索；第三，法官要慎重的对待情感因素。法官要把感情因素要降最低，政治家在逻辑和情理之间较偏向情理，容易屈从民意，以得到大众的拥护。但法官不能屈从民意。“不杀不足以平民愤”，政治家可以说，法官却不可以说；第四，法官注重活动的过程和形式，政治家注重实质和结果。法官追求程序中的相对的法律真实，政治家较注重客观的真实。法官是非此既彼，政治家是和稀泥、调停高手。

3、偏好道德的尺位

在判决案件中，经常出现的问题是法律、道德不分，或者以道德善恶作为司法评判的标准。案例：赵某和贾某夫妇，因妻子不能生育，于是抱养了一个孩子。后来，夫妻双方感情恶化，丈夫赵某与一名女子黄某同居，妻子多次劝阻不听，其后更公开以夫妻名义同居，以双方的工资作为生活来源。后来，赵某被诊断为肝癌，其间黄某以妻子身份进行照顾。贾某一直未露面。后来，赵某立下遗嘱，将住房公积金、抚恤金等全部留给了黄某，骨灰也由黄某安排。赵某去世后，黄某依遗嘱要求执行，贾某不同意。于是，黄某诉讼到法院。法院判决：尽管继承法中有明确规定，而且本案中的遗赠也是真实的，但是赵某将遗产赠送给第三者违反了民法通则第7条，即：“民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，判决驳回黄某的诉讼请求。记者在采访法官时，法官说我们不是机械的在依法律条文办案，我们是以法律精神办案。法律的精神就是不得违背社会公德。此案是一起遗赠案件。黄某的不道德是否应该在此案中予以考虑？这是典型的以道德代替法律的案件。

4、简单机械思维

简单机械思维，就是按照法律的字面意思理解和适用，不能创造性地适用的法律。法官认为自己是复印机，却没有看到法律条文背后的东西。德国一名法学家说，认识法律不是扣法律的字眼，而是把握法律的意义和效果。学习法律是要理解特定的法律含义，是进行理性的总结，而不是按照字面来理解法律。机械思维有两种表现形式，是两极思维，从这个极端走到另外一个极端，没有中间状态，包括经验性思维和复制性思维，是封闭和僵化的。比如一个广西案例：一个男子和两个女子同一天结婚。有人举报到法院。法院认为不能受理，因为不符合《刑法》258条规定的重婚：有配偶而结婚或者明知他人有配偶而结婚的行为。而这两个女生谁也没有结婚，因此属于法无明文规定的情形。这是不是很荒唐！？重婚罪保护的是一夫一妻制，在任何时候同有两个配偶都与一夫一妻制相背离。还有一个湖北的案例：一对夫妇捡到了一个女婴。后来女孩14岁时因一场车祸死亡，赔偿夫妇7万元。有一对夫妇向法院提起诉讼，称女孩是他们的，7万元应该归他们所有。法院鉴定属实。因为没有办理收养手续，法院于是就将7万元判归这对亲生夫妇。案子判完后，有人说，捡个猫还是无因管理呢，即使无因管理也要给一点钱吧。不能因为没有办理收养关系就否认养育的事实，却把7万元全部判给亲生父母，——这很荒唐！

5、运用推理失范

法律推理过程是一个严密的推理过程，但是法官在办案时经常会把毫无逻辑的事实放在一起。有一个行人在一个楼下面被一个花盆砸伤了，花了7万元的医疗费。全楼共57户，有7户能够证明花盆确实不是自己的，由于查不出花盆到底是谁家的，法院就判其余50户每户承担2950元。法官说这是无过错责任。因果关系的前提需要有行为人，但现在至少有49个人是无行为而要承担赔偿的。这是没有道理的。有的法官说，这是共同危险，但共同危险是各行为人之间要有关联。有人说这是市场份额责任（美国理论），但市场份额责任是要有确切证据证明有行为的。

6、违背生活原理

法律是成年人的学问，对法律的理解要靠对生活经验和生活常识的积累。法律之所以是科学，就是因为它能够反映人类社会中的一些规律性的东西。但是现在我们的司法实践由于缺乏对生活原理的把握而出现一些很怪的案子。麻娜娜（根据读音）去姐姐的洗头房玩，公安机关扫黄打非，把麻娜娜抓去了，认为麻娜娜卖淫，进行了行政处罚。后来，麻娜娜起诉公安机关。法院认为麻娜娜是处女不可能卖淫。在这个案件中，麻娜娜是因为处女的身份胜诉的。但很少有人考虑到：是否处女能否成为本案卖淫的证据？行政诉讼中被告要承担举证责任，公安机关既然认为麻娜娜卖淫，就应该由公安机关举证，却为什么让麻娜娜举证呢？

结语

台湾王泽鉴先生曾说：“最近数十年来学习法律的人常自称为法律人，带有几份自傲、几分期许。然则，法律人与所谓的外行人究竟有何不同，在一个法治社会，法律人常常自负的认为，大者能救国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么会有此理想，有此自信？这是因为，一个人经由学习法律通常可以获得法律知识，能够认识法律，具有以法律思维解决争议的能力。也就是说，一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序，能够依循法律逻辑，以价值取向的思考和合理的论证解释、适用法律，以法律的规定作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生争议于后，协助建立一个公平和谐的社会秩序。”

这段话告诉我们，一个法律人要完成的任务是多方面的：学习法律知识只是第一个阶段，依循逻辑进行思考是第二个阶段，第三个阶段才能处理发生争议于后。

所以，从学习法律到进入审判，成为一个优秀的法官，这个过程永远是法律人的一个生活过程。法律思维就是我们一种生活的方式和生活的状态。经过多次的培训，经过自己的摸索和实践能够总结出一些规律性的东西应该是一个法官生涯中所不可缺少的内容。我始终会和我们的法官们说的一句话就是：“每一个法官，当你做到一定程度以后，能够做出一点或两点有关法律的经验总结或实践的理性认识上的贡献的，这个人就没有白作法官。但如果你没有任何的东西能够传承给后人，那你这个法官就白当了。”

演讲人吕忠梅，清华大学法学院教授、最高人民法院环境司法研究中心学术委员会主任，来源：民商法律实务研究