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2022年10月26日，陕西省西安市中级人民法院做出（2021）陕01知民初3078号判决书。此致腾讯诉抖音《云南虫谷》侵害著作权及不正当竞争案做出一审判决。

西安中院认为：“抖音应对平台内侵权内容承担相应的管理义务……构成帮助侵权，要求其立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频。综合考虑涉案作品类型、制作成本、知名程度、被告侵权行为性质、可能获益等因素。判决：一、抖音立即停止侵权并采取有效措施删除、过滤、拦截未经授权传播的网络剧《云南虫谷》视频内容；二、确定抖音赔偿腾讯涉案损失3200万元（平均每集200万元）及诉讼合理费用42.69万元；三、认定抖音不构成不正当竞争。

据悉《云南虫谷》网剧（主演潘澳明、张雨绮和姜超）改编自天下霸唱（本名张牧野）小说《鬼吹灯之云南虫谷》系列，播出后8小时播放量破亿。腾讯认为腾讯视频享有该剧的独家信息网络传播权，而抖音上存在大量用户上传的该剧剪辑片段。于是，腾讯公司向西安市中级人民法院提起诉讼要求北京市微播视界科技有限公司（称“抖音公司”）和西安闪游网络科技有限公司（称“闪游公司”）停止侵权、采取有效措施删除、过滤、拦截未经授权传播的网络剧《云南虫谷》短视频、赔偿经济损失9000万。

笔者认为目前判决存在至少五点重大错误和未考量的影响判决结果的特殊因素，应该予以纠正和发改，具体如下：

一、判决未考虑抖音视频技术和商业模式上的特殊性导致错误判决抖音构成侵权

《信息网络传播权保护条例》第二十条规定“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得”。

第二十一条规定“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽”。

第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。

抖音短视频的模式系用户注册抖音账号之后在账号上播放自己录制或者制作的视频。抖音公司应该属于仅提供自动存储空间并根据技术安排（算法）自动进行推荐的运营模式。对于此种模式的短视频服务对于存在侵权行为不承担赔偿责任。

二、判决没有正确适用“通知-删除”的原则导致适用法律错误

根据《信息网络传播权保护条例》规定即自动接入、自动缓存、自动传输服务提供者不受“通知—删除”规则约束，只要符合《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条规定的免责条件，即免除赔偿责任。而《民法典》一千一百九十六条规定的“通知加采取必要措施”规则，从法条字面看，则可能既适用于信息存储空间、搜索链接服务提供者，也适用于其他网络技术服务提供者。

从本案双方提交的证据来看，抖音公司接到腾讯公司投诉和举报后已经对涉案视频进行了删除和通知。判决书第53页“2022年8月15日深圳腾讯委托代理人通过访问”抖音”网页版，访问先前保存的被控侵权视频地址，发现仍有部分被控侵权涉案作品的短视频存在，但标题、话题和视频文字已罕有”云南虫谷”字样”。可见，即使退一步讲，抖音公司提供的非自动的“信息存储空间、搜索链接服务”。在已经履行了“通知-删除”的义务后也不应该再要求承担赔偿责任。

三、如按照判决的逻辑，则存在被告诉讼主体错误的嫌疑而判决抖音公司支付巨额赔偿有悖法理

上文已经论述，抖音的运营模式是用户自己拍摄或制作视频之后自动上传至抖音平台。因此，本案中实际的侵权人应该是抖音上千千万万的用户和视频上传者，他们才是真正的侵权人。腾讯公司如果起诉则应该起诉这些实际的侵权人，且应该分为成千上万的单个案件进行打假维权，而不能一劳永逸的起诉作为提供视频自动存贮工能的平台抖音公司。

例如，A自然人拥有房屋一座出租给B开设美容院，实际运营中B为了提高知名度冒用了知名美容院C的字号或者商标。这种情况，C应该起诉B而非A或者一同起诉A和B，而不能直接绕过B起诉A。因为A提供的租赁服务，而B才提供的美容服务。本案同样适用，搬运和切条《云南虫谷》的广大用户侵权人在本案中并未承担任何责任。这种实际侵权人不承担责任，而提供信息存贮服务的平台代为承担责任有悖法理，也不利于纠纷的真正解决。

四、判决未考虑视频的平台方无力进行是否涉及侵权及著作权权利来源的合法性审核的特殊情况

1、视频网站前置审查著作权合法性不具备技术可能性

如判决书第三十三页认定“2019年企鹅号版权保护年度报告显示”企鹅号维权内容下线率TOP5的视频平台中，排名从高到低依次为凤凰网、搜狐视频、东方网、好看视频、新浪视频，各自下线率分别为：99.36%、98.59%、90.25%、84.39%和83.59%”。可见，即使排名最高的网站对于投诉下线率才99.36%—83.59%之间，更不要说未投诉的短视频前置审查。对于海量数据的视频来说，技术上就不具备百分百前置审查的基础。

2、司法机关应区分私权利和公共利益而确定平台的审查义务

正如上面所述，对于海量视频的网站来说应该区分公权和私权的审查。和影响国家和公共利益的视频不同，涉及著作权的私权利合法性来源审查更隐秘和困难。

比如一个视频作为抖音公司的审查员仅凭自己正常的知识和常规标准就可以判断是否属于违法国家安全、社会公序良俗和人民群众的利益，从而进行下架和拒绝通过。而是否享有著作权？是否享有商标权？这些权利是否真实？是否正确？这些权利来源的审查有时候连司法机关在案件判决中尚可能出现审查错误，怎么能把这样一项不可能完成的任务推给平台呢？我想，抖音公司招聘大量审查人员从事审查工作应该从事的涉及公共利益部分的视频审查或者用户注册的审查，而非著作全合法来源的审查。

3、短视频前置审查不利于视频的传播容易造成“误伤”

抖音短视频的一个特点就是快捷和高效。如果前置审查则可能拖延视频发布的时间，造成视频发布后可能已经没有任何新意了。另外，有些视频很难提供所谓的知识产权权利证明或者证明权利证明的真假，如果前置审查就可能导致那些有合法权利的视频也无法通过，这和我们知识产权提倡的鼓励创作和保护创新立法本意也是违背的。

五、判决抖音公司赔偿3200万巨额赔偿不利于促进平台发展和鼓励万众创新

众所周知，以阿里巴巴、腾讯、京东和字节等为代表的互联网产业迅速发展起到鼓励大众创新的目的，有利于激发广大民众投入到创新中。但是，如给予平台过重的严苛义务最终必将转移到对广大个体用户的限制上来。否则任何平台必将面临或者严格执行审查义务？或者倒闭的命运？这和国家制定的保护知识产权和鼓励创新是相悖的，如果此类判决生效必将产生极大的负面影响。

综上，笔者认为西安中院关于《云南虫谷》的3200万判决存在上述五点瑕疵，确实值得商榷。

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