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10月26日，西安中院对腾讯诉抖音的关于《云南虫谷》著作权侵权和不正当竞争一案做出了一审判决，判令抖音赔偿腾讯经济损失3200万元，合理费用42万元，刷新了全国影视作品侵权案件的赔偿记录。

该判决目前尚未生效，仍在上诉期内。

《云南虫谷》是腾讯影视出品的，改编自天下霸唱小说《鬼吹灯之云南虫谷》的多集网络剧。该剧于2021年8月30日在腾讯视频、腾讯极光TV独播，全剧共16集。

《云南虫谷》作为鬼吹灯IP的影视化作品，上线仅8个小时播放量就突破了一亿大关，在诸多媒体上的热度也居高不下，抖音平台与《云南虫谷》相关话题的短视频播放量总和高达近6亿次。

此次西安中院的判决书中，腾讯向微播视界（抖音App的运营实体）主张侵权损害赔偿9000万元，法院判决的实际赔偿金额高达3240万元，创下了影视作品侵权赔偿的又一个新高，这其中和两方公司的投入和知名度，IP本身的知名度，侵权的具体规模等因素都有关系。

01 案情梳理

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天下霸唱创作的《鬼吹灯》系列小说，其实际作品改编权持有人为梦想者（天津）有限公司和CHEN XI ASSET MANAGEMENT CO., LTD.

2015年12月3日，腾讯影视与二公司签署了作品改编权的转让合同，获得了此系列小说的全球独占改编权。该授权的终止期间为2019年6月4日，合同约定在此期间之前“开机拍摄”的网络剧可以继续拍摄完成并使用和处分。

2019年5月11日，“鬼吹灯”系列网络剧正式开机，该系列一共五部，作为该系列之一的《云南虫谷》，于2021年8月30日正式在“腾讯视频”平台独家播出。

2019年5月16日，腾讯影视与第七印象签订《承制合同》，由第七印象承揽制作（第七印象仅有作品相关署名权），单季制作费668万元，结合相关发票，总价税金额1.07亿元。

2021年8月30日，即《云南虫谷》播出同日，在“抖音”app内，搜索栏中输入“云”或“云南”，均能看到《云南虫谷》相关内容被置于首部，并部分后缀有“热”标签。2021年9月3日，“抖音”app内“云南虫谷”相关话题的播放量超过5亿。

腾讯方在2021年9月、12月，2022年5月、8月均对“抖音”app内“云南虫谷”相关内容做了取证，可以看出自2021年12月后，“抖音”app内“云南虫谷”相关内容有所减少，直至2022年8月，“抖音”app内已经罕有“云南虫谷”的相关内容。

2021年8月28日至30日，即上线开播前，腾讯视频曾委托北京中视瑞德文化传媒股份有限公司，就《云南虫谷》相关权利向抖音方发送“预警函”3次；于2021年8月30日至2021年9月21日发送“侵权通知函”44次，涉及链接累计5548条；于2021年9月22日至2022年3月16日发送“侵权通知函”64次，涉及链接累计751条；抖音方对此投诉的5日下线率为72%；7日下线率为90%。

02 焦点问题：9000万的损失，3200万的判决是怎么算出来的？

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庭审期间，腾讯方提出了三种不同的计算方法：

1. 腾讯的经济损失

抖音“云南虫谷”相关话题播放量5.71亿次，3个侵权视频对应1集网络剧，每个用户看16集，算出“腾讯视频”用户损失数量为1188万（5.71亿除以3再除以16）；

再由“可得利益=平均用户会员费x用户数量+平均用户超前点播消费x用户数量x超前点播率”，结合超前点播比例为53%，收费10元，最低会员费30元；

即西安腾讯主张经济损失30×1188万+10×1188万x53%=4.1936亿元。

2. 抖音的侵权获益

抖音的广告平均加载率为44%，广告每千次展示费用320元，即侵权获得广告收益为：

320元/1000次x44%x5.71亿次=8040万元。

3. 抖音因侵权而减少支付的许可费

结合腾讯与第七印象签订的《承制合同》，抖音因侵权行为减少支付的许可费为1.07亿元。

西安中院以事实依据不足、缺乏合理性为由，一并否认了这三种计算方式。

进而，西安中院根据查明的事实，结合包括“涉案作品类型、自身性质、制作成本、知名程度、权利人权利种类、可能承受损失、预期收益、维权行为、被告侵权行为性质、实施规模、持续时间、主观恶意、可能获益等因素”综合考量损失额。并结合“抖音”app曾多次因其短视频侵犯著作权问题被相关部门约谈，并在全国多地法院受诉，酌定网络剧《云南虫谷》著作权人因微播视界实施的侵害信息网络传播权行为遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，故经济损失总计3200万元，合理费用426931元。

同时，法院还基于《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》相关规定，认为“抖音”不应适用惩罚性赔偿规则。

03 作为短视频的创作者，应该如何避免侵权呢？

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那么，对于短视频的创作者而言，应该如何保障自己的权利的同时避免侵犯到他人合法权利呢？目前，主要在针对影视再创作的短视频内容上，可以大致分为以下三类创作类别，不同类别背后的法律原理、防范手段均有不同。

第一类是对相关影视作品的评价、报道、分析类的短视频；

对于此类短视频创作，一般属于《著作权法》合理使用的范围，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”或者有媒体性质的频道在短视频“报道”中适量引用作品的行为。

具体到此条款，与其说是表面上的《著作权法》的合理使用行为之一，不如说是实质的《宪法》的言论自由精神的具现。但同样基于言论自由的精神，此处无论是介绍评论、还是新闻报道，其使用作品的数量和比重均不能超过“合理限度”。

这里的“合理限度”通俗来讲可以是“不能剧透”（可能侵犯故事本身的著作权）、“不能出现大块的长时长剪辑”（可能侵犯镜头小情节的著作权）、“在评论和引用的比重上不能过于失调”（可能丧失评论的实质）等。

第二类是对利用影视作品人物等素材制作的与剧情毫无关系的视频，如“鬼畜”作品、影视混剪等；

对于此类短视频创作，其中的一小部分可能构成戏仿作品（parody）而在一定程度上免责，我国目前对此部分的立法并未完善，从法理角度而言，其与合理使用的相关介绍评论的规定存在一定的契合度，依旧是“言论自由”的体现。但对于其余大部分此类作品而言，在不侵犯他人人格权、肖像权等权利的前提下，其著作权具体的侵权与否取决于具体个案中“思想与表达”的分界问题，但总体而言均存在一定的法律风险。

第三类则是对剧情的拆解讲述的短视频，如“三分钟讲完XXX”；

对于此类短视频创作，其实质是一种再创作的行为，原则上任何营利性质的再创作行为一般都需要经过许可，此处侵犯的不仅仅是影视的具体画面的著作权；电视剧、电影的“剧情”本身，在撇开一些非常简单或者“狗血”的桥段之外，总体上也可以构成著作权意义上的“表达”，进而得到著作权的保护。

但对于这类“三分钟讲完XXX”作品，其最实质性的问题在于这种使用行为对原版权作品潜在市场和价值的影响上，也正是这种影响，导致了这一类短视频创作形式，完全区别于其他两类创作形式，成为此次“腾讯诉抖音”一案的最终“导火索”。

我国《著作权法》从立法模式而言，并没有对作品的再创作行为的依据进行学理性质的展开，但结合《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）第二十一条的规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这一条款，可以作为分析这类行为实质的国内法依据。

首先，在内容上，对于大部分“三分钟讲完XXX”作品无论是从素材的选用、还是从情节的展现，其核心目的都是尽可能的还原故事情节，不存在任何“可以不经著作权人许可”的可能，其行为本身就已经具有了侵权性质。而对于一些“更精致”的“三分钟讲完XXX”，如用卡通、泥塑、真人扮演等形式完整或部分还原剧情的短视频，在符合盈利性的条件下，其实质仍然是对原作品权利的侵犯。

其次，在使用上，或者说该类作品的“市场作用”上来看，本次判决书中合议庭给出了很有意思的表述“光看短视频就够了，何必再去看原作”，此处想要说的正是该类作品的“市场替代作用”，即零和博弈。著作权的核心立法目的在于激励作品创作，在市场作用下，这种立法本意不可避免的会偏移向作品的“出现”和传播上。但无论通过何种方式实现这一单一立法目的，一旦大量的再创作在功能上替代原作，都会达到和抄袭、盗版相似的实质效果。

这也反映出目前版权市场上的一大“灰色地带”，一方面，此类“三分钟讲完XXX”的确侵犯甚至危害到权利人的合法权益，甚至进一步在长期上会危害到整个文化产业的预期可得利益。但另一方面，此类“三分钟讲完XXX”也存在极大的市场需求和人群期望，是视频平台“3倍速”背后的另一种更具有乐趣性质的“加强替代品”。对此部分“灰色地带”的后续法律规制是不可避免的，但也许一味的强行禁止并不是最好的出路，此处可能参照电影的影院独占期，采取一个“适中”的“独占禁止期”，禁止任何非授权再创作的出现，并在期间经过后适用类似“法定许可”的“无需同意、但需要支付合理报酬”的著作权限制模式，较为符合市场的实务现状和市场需求。

04 短视频平台应如何保障自身权益？

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对于短视频平台而言，如本案中的“抖音”平台，其作为网络服务提供商（ISP），对其网络间接侵权问题的规避上则更为复杂，平台需要对此做出相关的应对策略，在“通知-删除”义务的基础上，通过技术和管理等手段，寻找一个在“避风港规则”和“红旗规则”之间的缓冲带。

国内外著作权发展史上，这种“缓冲带”的寻找从对“网络缓存”到“加框链接”等的讨论上层出不穷，但其实质问题仍在网络服务提供商（ISP）的间接侵权防范能力上。

此处结合此案例还在上诉期内，以抖音平台后续可能上诉的有利观点作为模拟，对网络服务提供商（ISP）的侵权防范做出以下分析和提示：

从核心的侵权行为而言，“抖音”平台属于典型的网络服务提供商（ISP）中的“网络储存与发布服务”，其最核心的焦点问题便在于如何“避免被认定直接侵权”以及如何“避免间接侵权”上。

首先，关于如何“避免被认定直接侵权”，平台需要证明自己没有通过自身的主观因素“推动”相关侵权短视频作品在平台上的呈现，对于本案而言，主要是“热度”标签、话题等背后基于代码逻辑而非人工逻辑的证明。

而关于如何“避免间接侵权”方面，“间接侵权”的前提在于存在“直接侵权”，而“抖音”app对实际的“直接侵权”统计抗辩并不是很完善，涉案的5.71亿次播放量，相信有一定比重的作品其侵权与否、侵权的程度均可以做出分类评级，以在实质上减少“损害后果”。

其次，在“间接侵权”的存在与否上，基于国内立法的“避风港原则”，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。此条作为网络服务提供商（ISP）的“通知-删除”义务，具有较高的强制性。

一般而言，网络服务提供商可以通过技术手段，避开“明知或者应知”的要求，但对于对方已经实质发函通知的情况，并无更好的解决方案。所以此处仅讨论围绕“明知或者应知”的相关措施，除了技术手段免责的尝试外，国内相关立法还引入了“红旗规则”，即对网络服务提供商的“合理注意义务”提出了要求，但需要注意的是，此处的“合理注意义务”并不意味着需要平台对内容进行主动审查，即并非“审查义务”，而是平台自身针对侵权行为的“合理措施”的最低限度有效性、侵权发生的可能性等方面做出证明。虽然目前国内对于一些热门的电影、电视剧的侵权认定存在直接判断为“应当知道”的先例，但仅从帮助侵权的程度而言，可以作为判决最终赔偿数额标准的一种抗辩理由。

根据北京高院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》相关规定，“网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。”结合该案广告获得利益8040万元，网络服务提供商（ISP）可以结合实际侵权作品的比例分级情况、间接侵权程度、技术手段等因素等进行抗辩，并在后续运营中做好事先的风险规避措施。